人教版教材再惹争议，内容配图中出现“731”，网友：别有用心？

内容摘要：　作者简介：秦小建，华中科技大学法学院教授。

作者简介：秦小建，华中科技大学法学院教授。

例如，就政府特许经营协议而言，其本质上是政府行使行政权的一种方式。也就是说，在市场关系中，各类交易无论是发生在自然人之间、自然人与法人之间、还是法人与法人之间，无论此种交易关系的客体是国家和集体所有的财产，还是个人财产，只要发生在平等主体之间的交易关系，均应属于民事合同范畴，应受合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则，不存在一方凌驾于另一方或优越于另一方的情况。

笔者认为，行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛，无法成为识别行政协议的判断 标准，主要理由在于以下三方面。四是履行抗辩权的适用。此外，在行政机关人员违法时，一概认定行政协议无效也是难以成立的，因为行政机关在订立合同时，也会有内部的决策机制和追责机制，不能把内部决策失灵的后果由相对人承担，否则可能导致交易安全和交易秩序的损害。一方面，如前所述，行政协议是与行政优益权联系在一起的，如果扩张行政优益权的适用范围，允许行政机关单方变更或者解除合同，则会影响合同关系的稳定，不利于维护契约的神圣性。问题在于，何为从事为履行职能所需要的民事活动？一般认为，行政机关所从事的民事活动的范围是受到限制的，即应当是指为了更好地履行其行政职能而有必要从事房屋建造和修缮、办公用品采购、购买食品等必要的民事活动，但不得从事经营性的活动以及设立担保等与其履行行政职能无关的活动，此类民事活动本质上是一种市场行为。

行政协议有利于缓和单方行政行为的强制性，更好地实现行政目标。例如，在国有土地使用权人不按法律规定或合同约定使用土地时，国家可以给予警告甚至无偿收回土地，这是否意味着合同双方当事人的地位不平等？笔者认为，在此类合同中，行政机关一方享有监督权并不影响该合同的民事合同属性，如前所述，在国有土地使用权出让合同中，行政机关一方的身份具有双重性，其既代表国家行使国有土地使用权，此时其与相对人是平等的民事主体，所签订的国有土地使用权出让合同也是民事合同。笔者认为，国有土地使用权等自然资源出让合同确实具有行政因素，比如在发生争议时国家土地管理部门作为出让方可以直接依据法律规定对受让方实施行政制裁。

只有行政机关为了公共利益目的订立的协议才是行政协议，而行政机关为了自身需要而签订的协议则不属于行政协议。据此，行政机关以主体身份所订立的合同主要可以分为如下两类：一是行政机关以机关法人的身份与其他主体之间订立的民事合同，此类合同在内容上完全是民事权利义务关系。第三，行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。以及法律上或者在协议之中是否规定了行政机关的行政优益权。

严格地说，在国有土地转让中出现行政优益权的规定，主要是因为国有土地管理部门具有双重身份而决定的，其既代表国家行使国有土地使用权，同时其也是法律规定的国有土地管理人，当其行使行政优益权时，其是以国有土地管理人的身份出现的。例如，在政府特许经营协议中，受许人取得相关的权利需要经过政府的审批，而且应当受政府的监督，很难说在此类协议中当事人的法律地位是完全平等的。

例如，在香港斯托尔实业（集团）有限公司案中，法院对涉案协议中可解释为行政法上的权利义务内容等进行了列举，包括行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等相关行政职权内容，法院认为，这些权利义务虽然有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及相关政府部门的行政职权，并且受相关行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。恰是基于双方法律地位的平等，双方当事人才得以享有平等协商的权利和空间，更为重要的是，一方无权对另一方发出强制性命令或指示。问题在于，何为从事为履行职能所需要的民事活动？一般认为，行政机关所从事的民事活动的范围是受到限制的，即应当是指为了更好地履行其行政职能而有必要从事房屋建造和修缮、办公用品采购、购买食品等必要的民事活动，但不得从事经营性的活动以及设立担保等与其履行行政职能无关的活动，此类民事活动本质上是一种市场行为。事实上，除典型的民事合同外，行政机关参与订立的合同关系，很难完全排除其包含一定的行政法上的权利义务关系。

至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但由于其并非市场行为的表现形式，因此本质上并不是民事合同。二是合同价款等必须由当事人协商确定。二是行政机关以行政管理主体身份订立的、以行政权力行使为内容的合同，此类协议在性质上属于行政协议。而行政协议虽然也包含一定的私法自治的因素，但其本质上是一种替代行政行为，是行政权力行使的一种方式，因此，其本质上是行政法律关系。

在我国，从提高行政效率，实现社会治理方式的多元化，更好地实现治理等目的出发，确有必要在法律上确认行政协议的概念，并对其进行规范。从实践来看，政府违反行政协议的现象时有发生，如新官不认旧账、因政府换届导致违约等，一些政府甚至以行使行政优益权为由，单方面变更、解除合同，又不能给予合同另一方足够的补偿，这显然不利于保护相对人的利益。

当然，行政协议虽然是行政机关与相对人所达成的协议，但由于行政机关订立行政协议并不是一种市场行为，因此，协议双方当事人的关系并不是民事权利义务关系，而是行政上的权利义务。（三）扩张行政协议的范围并不利于相关协议纠纷的解决 在行政机关一方违反行政协议时，相对人尚可以通过行政诉讼的方式主张权利，但如果行政相对人违反协议，则行政机关很难通过行政诉讼程序对相对人提起诉讼。

进入 王利明 的专栏 进入专题： 行政协议 。例如，就政府特许经营协议而言，其本质上是政府行使行政权的一种方式。同时，行政机关也是国有土地的管理者，其依法所享有的监督权、提前收回土地权等， 是其依据国有土地管理者身份所享有的权力，并不影响国有土地使用权出让合同本质上是民事合同的属性。而对民事合同而言，当事人可以通过诉讼的方式解决，也可以通过仲裁的方式解决。相对于前述主体标准和目的标准，内容标准相对具体，能够为行政协议的认定提供更为明确的标准。可见，以是否为实现行政管理或者公共服务目标 作为行政协议的认定标准，根本无法准确限定行政协议的范围，也无法将行政协议与民事合同相区分，可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议，影响交易安全与交易秩序。

如果政府订立的这些协议都可能被随时终止，则相对人可能不愿意继续同政府签订协议，这也会使国有资产的保值增值变得更为困难，长远来看，对国有资产的增加更为不利。第二，即使法律规定了行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权利，同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。

一方面，如前所述，行政协议是与行政优益权联系在一起的，如果扩张行政优益权的适用范围，允许行政机关单方变更或者解除合同，则会影响合同关系的稳定，不利于维护契约的神圣性。而在行政协议中，却往往赋予行政机关单方变更或解除协议的权利，这种权利在民事合同中，除非经由当事人约定，一般并不存在。

行政协议概念的产生，也使得行政手段更为多元化，行政也并不再仅仅是一种消极行政，而转化为一种给付行政，这在客观上也要求行政机关采用更为多元化的方式和手段实现其行政目标。因此，在现代社会，政府越来越多地注重采用行政合同的方式来行使行政权力，其不仅适用于行政机关内部以及行政机关之间，而且也大量适用于行政机关与个人之间。

需要指出的是，《解释》第 2条在列举行政协议的类型时，还采用了其他行政协议这一兜底表述，保持了行政协议类型范围的开放性，司法实践中在判断某种协议是否属于行政协议时，需要对该兜底规定进行解释。（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。依据《解释》第 10条、第 11条的规定，行政机关对自己行政行为的合法性负有举证责任，法院在审理行政协议案件时，也需要对行政行为的合法性进行审查。再回到《解释》，从第1条的规定来看，实现行政管理或者公共服务目标是认定行政协议的重要标准，这实际上是采纳了公共利益标准。

相应地，土地使用权也不可能真正进入市场进行交易，也无法发挥土地的效益，国家也难以通过转让获取应有收益，甚至有可能会助长管理部门的腐败行为。这正确地揭示了行政活动的性质，说明它最直接地体现着国家职能的行使。

在根据同类解释规则确定该条所规定的其他行政协议的内涵时，只要是与该条所列举的前述协议具有同质性，即可以纳入行政协议的范畴，这就可能极大地扩张行政协议的范围。行政协议的产生表明，现代法大量出现了从强制法向任意法的发展，这就是契约精神的体现。

可见，在行政机关从事市场活动时，其所订立的协议应当属于民事合同，行政机关在从事行政活动过程中所订立的协议，则应当属于行政协议。例如，在建设用地使用权的出让等合同中，当事人签订合同的目的在于设定或变动民法上的物权，因而，其发生的法律效果也体现为私法上的效果。

只有在区分民事合同与行政协议的基础上，才能准确界定行政协议的范围。也有学者认为，凡是政府参与订立的协议，几乎都可以纳入行政协议的范畴。《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定，土地使用者应按照土地使用权出让合同和 城市规划，对土地进行开发、利用和经营。行政机关的身份具有多重性，在不同的法律关系中，其具有 不同的主体地位和身份。

一方面，以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准，可能会不当扩张行政协议的范围，导致大量的民事合同被认定为行政协议。在行政协议中，作为行政主体，行政机关一方享有单方的惩罚权，但是作为民事合同，当事人只能依据合同法的规定，请求对方承担相应的违约责任。

四是履行抗辩权的适用。行政协议的一方当事人必须是行政机关，如果双方均不是行政机关，则不能构成行政协议，因此，要成立行政协议，具有优势地位的行政主体是不可缺少的。

非市场行为性标准符合行政协议替代行政行为的性质。但是，在此种情形下，主要应根据协议的内容界定其性质，而不是根据其主体身份予以判断。